Patagonia
Cómo visibilizar el componente indígena y construir una sociedad plural en NeuquénPor Edith Galarza* (Exclusivo/EES).
En nuestro país un 60 % de la población tiene al menos un antepasado amerindio, según los estudios de ADN mitocondrial realizados por el Dr. Daniel Corach, Director del Servicio de Huellas Digitales Genéticas de la Facultad de Farmacia y Bioquímica de la UBA. (1)
El censo nacional 2010 reflejó que en Argentina 955.032 personas se reconocen como indígenas, y que las provincias con mayor proporción de población indígena son Neuquén, Chubut, Rio Negro y Jujuy.
En la Provincia de Neuquén un 7,9% de la población se reconoce como indígena(43.550) y son 55 las comunidades mapuches que habitan en el territorio provincial. (2) Hace más de 20 años que la República Argentina en la Constitución Nacional -reformada en 1994- Art.75, Inc.17) reconoció la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos, obligándose a garantizar el respeto a su identidad y a la posesión y propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan.
La Provincia de Neuquén reconoce desde 2006 (Constitución Provincial - Art. 53)la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas neuquinos como parte inescindible de la identidad e idiosincrasia provincial y la posesión y propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan.
Además, el Convenio 169 de la OIT sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes adoptado en 1989 y ratificado por nuestro país por ley 24.071 en 1992establece en su Art.14 que los gobiernos deberán tomar las medidas que sean necesarias para determinar las tierras que los pueblos interesados ocupan tradicionalmente y garantizar la protección efectiva de sus derechos de propiedad y posesión.
Para cumplir con el mandato constitucional, el Congreso sancionó la Ley 26.160 (2006), ordenando el relevamiento de las tierras que tradicionalmente ocupan las comunidades indígenas, a fin de determinar su situación dominial. El plazo ha sido prorrogado y vence en el mes de noviembre próximo.
El significado del derecho al territorio.
El derecho efectivo a la tierra es el presupuesto esencial indispensable, condición sine qua non, para la existencia de las comunidades indígenas, y el desarrollo de su vida comunitaria. Es necesario aclarar que cuando en el texto constitucional se reconoce que los pueblos indígenas preexisten se afirma que estos pueblos habitaban este territorio con anterioridad a la conformación del Estado argentino.
Esa existencia previa, en el caso de la comunidad mapuche se desarrolla desde antaño en relación a un territorio, conforme una cosmovisión que considera que la mapu los tiene a ellos y no ellos a la mapu.
La relación con el territorio es un vínculo colectivo filosóficamente trascendente y de características diversas de aquella relación de dominio individual y exclusivo sobre un bien inmueble que como forma única reconocía hasta entonces el Estado a través de su ordenamiento jurídico.
Cuando la Constitución Nacional reconoce la preexistencia de los pueblos originarios y el derecho a la propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan, reconoce y garantiza el respeto de una forma de organización socio-política diversa(la indígena) y plural (hay muchos pueblos indígenas diferentes).
Además, incorpora la pluralidad en todos los ámbitos de la vida del país; no solo étnica y cultural sino también jurídica, política, religiosa, lingüística, en la salud pública, los recursos naturales, la educación, etc.
En cuanto al ordenamiento jurídico, se establece que al aplicar la legislación nacional, los operadores de justicia deberán tomar en consideración las costumbres y el derecho consuetudinario (Art.8 Convenio 169 OIT-Ley 24.071), lo que requiere que necesariamente los abogados (indígenas y no indígenas) estudien y se capaciten en el derecho de los pueblos originarios.
Si bien el plexo normativo ha tenido por finalidad promoverlos derechos de los pueblos originarios, es posible concluir que es fundante para una idea de sociedad plural e inclusiva que profundiza y amplía sus contenidos democráticos y promueve la convivencia de la sociedad indígena y no indígena en una relación de cooperación en favor del mejor vivir de la totalidad de los habitantes.
El caso de Neuquén
El pueblo indígena que habita el actual territorio de la provincia de Neuquén, el reconocimiento constitucional nacional y provincial acepta que el pueblo mapuche habita esta tierra con anterioridad a la llegada de los no mapuches y sus instituciones.
La carta magna de Neuquén va más allá al señalar que la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas neuquinos es parte inescindible de la identidad e idiosincrasia provincial (Art.53).
Si entendemos por identidad al conjunto de rasgos propios de una colectividad que la caracteriza frente a los demás y por idiosincrasia a los rasgos, temperamento, carácter, distintivos y propios de una colectividad (RAE), se debe concluir que la provincia de Neuquén está constituida por el pueblo mapuche.
No solo “lo mapuche” es parte, sino parte inescindible, es decir que el componente mapuche no puede separarse de ese todo. Cuando se dice que es parte de la identidad, significa que es lo que hace que Neuquén sea lo que es y no algo distinto.
La presencia de lo mapuche constituye un signo distintivo de Neuquén pese a las nutridas e incesantes corrientes migratorias internas recibidas a partir de los años ’70, que produjeron un crecimiento demográfico explosivo con aportes culturales diversos. Sin embargo, quienes aquí habitamos no somos plenamente conscientes de ello, como lo demuestran algunos ejemplos.
El idioma mapuzungun está presente en la vida cotidiana de los neuquinos mediante vocablos que utilizamos en nuestro lenguaje habitual, como los nombres y apellidos: Pichún, Manqueo, Curruhuinca, Purrán, Quintriqueo, etc. Incluso son mapuches los nombres de personas que provienen de familias no indígenas. Muchas parejas migrantes de otras provincias que se asientan en la provincia de Neuquén, fundan aquí su familia y porvenir y llaman a sus hijos e hijas con nombres mapuches (Ailén, Malén, Lautaro, Newen, Rayén, etc).
Si revisamos la toponimia advertimos que denominamos con vocablos mapuches a ciudades y pueblos (Neuquén, Cutral-co, Ruca Choroi, Tricao Malal, Colipilli), ríos y lagos (Limay, Lolog, Lácar), montañas (Lanín).De los 16 departamentos en que se divide territorialmente la Provincia de Neuquén, 13 llevan nombres mapuche (Aluminé, Añelo, Catan Lil, Chos Malal, Collon Cura, Huilliches, Lácar, Loncopué, Ñorquín, Pehuenches, Picún Leufú, Picunches, Zapala).
El mapuzungun aparece en la nominación de las escuelas dependientes de Consejo Provincial de Educación(Escuela Ruca Antú, Quiñe Pehuen, Suyai, Hueche, Ruca Quimpem, Tayil, Nayahue) y el principal estadio de la capital provincial (Ruca Che).
Existe una presencia histórica, y actual de lo mapuche, aunque permanezca invisibilizada para muchos.
Neuquén adoptó como himno en 1991la creación poética Neuquén Trabun Mapu (en mapuzungun significa “Neuquén tierra de encuentro”), que pertenece a Omar Arabarco y Marcelo Berbel. Es la canción oficial en todos los actos de gobierno y en las escuelas de la provincia.
El contenido del poema hace centro en la presencia del pueblo mapuche en este territorio:
“I
Creció en el compromiso de una raza vigente con el cielo en los lagos todo el viento en la voz. Con una fe de siempre nutriendo primaveras y un paisaje de tiempo que lo llenó de amor.
II
Se bautizó en la gloria del agua cantarina venido de la nieve divino manantial; y en la Pehuenia madre nació su flor extrañaque al soñar lejanías echó la vida a andar.
estribillo
Neuquén es compromiso
que lo diga la Patria
porque humilde y mestizo
sigue siendo raíz.
Del árbol esperanza
Maná cordillerano
Que madura en Nguilleu
El fruto más feliz.
Y su tahiel mapuche
Hoy es canto al país
Neuquén, país, país.
III
El porqué de su idea entró a mirar distancias
Y descubrió otra aurora de pie sobre el Lanín;
Y vio por vez primera la piel de hombres distintos
Y sin perder su estirpe fundió una nueva piel.
IV
Un presagio de machis le corre por la sangre,
Multiplicando panes igual que Nguenechén
Su vocación de pueblo palpita en los torrentes
Y estalla en soles lejos con otro amanecer.
estribillo
Neuquén es compromiso
que lo diga la Patria
porque humilde y mestizo
sigue siendo raíz.”
El himno es la canción que identifica a Neuquén. El estado neuquino–“humilde y mestizo”– eligió un texto que habla de las raíces vigentes de esta tierra, (las machis, nguilleu, ngenechen, el taiel mapuche).Es importante rescatar la trascendencia institucional que tiene que éste y no otro sea el canto provincial oficial.
La presencia mapuche se evidencia en los rasgos físicos de muchísimas personas que habitan la región, aún en quienes no se consideran con ascendencia mapuche. La historia reciente estigmatizó a quienes provenían de esa etnia, entre otras cosas prohibiéndoles hablar el idioma, por lo que en muchos casos la historia ancestral familiar fue silenciada.
Existen reconocimientos institucionales importantes como la incorporación en el calendario oficial de la celebración del Wiñoy Xipantu, que autoriza a empleados públicos mapuches a ausentarse de sus trabajos para participar de la ceremonia ancestral.
Prácticas jurídicas inclusivas
Se inscribe en esa línea la Declaración de Pulmarí y elInstructivoNº6 del Fiscal General del Poder Judicial de la Provincia de Neuquén, que reconoce el Nor Feleal, sistema de justicia mapuche.
Dentro de las prácticas institucionales de reconocimiento del Estado respecto de la pluralidad de sus ciudadanos está la participación de intérprete mapuche en juicios orales para que los testigos mapuches puedan declarar en mapuzungun.
Es cierto que existe una práctica estigmatizante, asociada al exotismo, que promueve el estereotipo del indígena como atractivo turístico y niega al indígena como sujeto de derechos, ciudadano activo en la defensa de los derechos que le asisten, en forma individual y colectiva.
Pese a la invisibilización y a las actitudes estigmatizantes, la presencia mapuche es innegable en nuestra región.
La Ley 26.160 de emergencia territorial indígena
La Ley 26.160 fue sancionada el 01-11-2006 casi por unanimidad en el parlamento argentino. Declaró la emergencia en materia de posesión y propiedad de las tierras que tradicionalmente ocupan las comunidades indígenas originarias del país por el término de 4 años (Art.1).
Esa norma de orden público (Art.6) fue prorrogada por las leyes 26.554 y 26.894 hasta el 23 de noviembre de 2017, y hoy se debate un proyecto de prórroga en el Senado de la Nación. Suspende por la ejecución de sentencias, actos procesales o administrativos cuyo objeto sea el desalojo o desocupación de las referidas tierras, cuando la posesión sea actual, tradicional, pública y se encuentre fehacientemente acreditada.
Dispone que el Instituto Nacional de Asuntos Indígenas deberá realizar el relevamiento técnico-jurídico-catastral de la situación dominial de las tierras ocupadas por las comunidades indígenas y promoverá las acciones que fuere menester con el Consejo de Participación Indígena, los Institutos Aborígenes Provinciales, Universidades Nacionales, Entidades Nacionales, Provinciales y Municipales, Organizaciones Indígenas y Organizaciones no Gubernamentales.
La ley se propone dar efectividad a lo establecido por la Constitución Nacional en el Art.75 Inc.17, y
también cumplir el compromiso asumido por el Estado Argentino a partir del Convenio 169 de la OIT sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes (adoptado en 1989 y aprobado por nuestro país por Ley 24.071 en 1992) de respetar la relación de los pueblos indígenas con las tierras que ocupan o utilizan de alguna otra manera y en particular con los aspectos colectivos de esa relación, conceptualizando como tierras la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera.(Art.13).
Alcances
El Convenio dispone también en su Artículo 14: 1 que “deberá reconocerse a los pueblos interesados el derecho de propiedad y de posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan. Además, en los casos apropiados, deberán tomarse medidas para salvaguardar el derecho de los pueblos interesados a utilizar tierras que no estén exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia. A este respecto, deberá prestarse particular atención a la situación de los pueblos nómadas y de los agricultores itinerantes.
Agrega que “los gobiernos deberán tomar las medidas que sean necesarias para determinar las tierras que los pueblos interesados ocupan tradicionalmente y garantizar la protección efectiva de sus derechos de propiedad y posesión” y que “deberán instituirse procedimientos adecuados en el marco del sistema jurídico nacional para solucionar las reivindicaciones de tierras formuladas por los pueblos interesados.”
Cabe señalar que la ley ha sido reglamentada por el Decreto 1122/07 y la resolución 587/07 del INAI, organismo que ha creado el Programa Nacional de relevamiento Territorial de Comunidades Indígenas –Ejecución de la Ley N°26.160.
En el ámbito provincial, la Resolución N°340/08 del Ministerio de Gobierno Educación y Cultura, estableció la “Unidad Técnica Provincial de Relevamiento técnico-jurídico catastral de Comunidades Indígenas de la provincia de Neuquén, que tiene la misión de demarcar y mensurar el territorio que actualmente ocupan las comunidades indígenas. El relevamiento dispuesto por la Ley se encuentra en ejecución, pero no está concluido, por lo que la prórroga es necesaria para culminar la tarea.
La concreta determinación de las tierras que corresponden a la ocupación tradicional indígena, permitirá la regularización dominial de la propiedad comunitaria, lo que redundará en seguridad jurídica y paz social. Con la dilucidación de los límites territoriales podrían resuelverse los conflictos existentes entre linderos en las zonas actualmente en litigio.
El fallo del Tribunal Superior de Justicia que aplica la Ley 26.160
El Tribunal Superior de Justicia de Neuquén dictó sentencia en un interdicto de recobrar la posesión, llegado en Casación. Resolvió revocar las sentencias dictadas por la Cámara de Apelaciones y por el Juzgado de primera instancia–que ordenaban el desalojo de la Comunidad Mapuche Puel– por infracción a la Ley 26.160 y decidió suspender el trámite de desalojo hasta tanto se cuente con el relevamiento dispuesto por la referida ley, conforme lo dispone el Art.2.
El demandante promovió la acción en 2007. Sostuvo que contaba con un permiso de explotación turística de un predio en la orilla del lago Aluminé, otorgado por la Corporación Interestadual Pulmarí, habiendo construido 5 cabañas, y que fue despojado por la Comunidad Mapuche Puel que es su vecina lindante, con quien tuvo conflictos desde que llegó al lugar. Solicitó el desalojo.
La demandada Comunidad Mapuche Puel alegó que el denunciante cercó parte de las tierras comunitarias en las que históricamente se realizan las actividades de invernada en la orilla del lago Aluminé, generando constantes conflictos. Manifestó que luego del wiñoy xipantu del 24 de junio de 2007 ingresaron al predio recuperando el territorio comunitario.
El fallo del TSJ
El TSJ entendió que el actor demandaba se le restituya la posesión de un inmueble que no individualizó de manera concreta en su ubicación ni dimensiones, y sostuvo que si bien la ocupación de tierras por parte de la Comunidad Mapuche Puel en la ribera del lago Aluminé en la zona de la Angostura surgía de la prueba tampoco se conocían sus límites, ya que estaba pendiente de realización el relevamiento técnico-jurídico-catastral tendiente a la determinación de las tierras de las comunidades indígenas.
Afirmó que los testimonios dieron cuenta de que era pública la ocupación de territorios en la zona de La Angostura de los lagos Moquehue y Aluminé por parte de la Comunidad Mapuche Puel, que había tenido tradicionalmente acceso a las tierras ubicadas en la ribera del lago Aluminé para actividades de invernada, propia de la cría de ganado en la región, señalada y marcación previa a la veranada y recolección de frutos del suelo.
El vocal Oscar E. Massei expresó en su voto que la situación planteada era justamente de aquellas que motivaron la emergencia dispuesta por la Ley 26.160. Su par, el vocal Evaldo D. Moya, agregó que la normativa bajo examen en modo alguno autoriza las vías de hecho sino que se erige como una garantía frente a la pretensión de desalojo o desocupación de las tierras que tradicionalmente ocupan las comunidades.
El TSJ consideró que era necesario, primero esclarecer la situación territorial de las comunidades indígenas –Comunidad Mapuche Puel en el presente caso– para poder hacer efectivo el reconocimiento de la propiedad comunitaria y dar cumplimiento con el Art.75, Inc.17 de la Constitución Nacional.
Expresó que –a partir del reconocimiento de la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos y de la posesión y propiedad comunitaria de las tierras que ocupan– se vuelve imprescindible determinar concretamente cuáles son las referidas tierras.
Señaló que para analizar la ocupación tradicional deben considerarse las directrices del Convenio 169 OIT Ley 24.071 que en su Art.13 establece que se deberán respetar la importancia que para las culturas y valores espirituales de los pueblos reviste su relación con las tierras o territorios, que ocupan o utilizan de alguna otra manera y en particular los aspectos colectivos de esa relación, y que deberán tomarse medidas para salvaguardar el derecho de los pueblos interesados a utilizar tierras que no estén exclusivamente ocupadas por ellos pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia, debiendo atenderse especialmente a los pueblos nómades y agricultores itinerantes(Art.14.1 Convenio 169 OIT- Ley 24.071).
En definitiva, el Tribunal afirmó que dentro del breve marco de ese proceso se verificaron cumplidos los presupuestos de aplicación de la Ley 26.160 que ordena la suspensión de la ejecución de sentencias, actos procesales o administrativos cuyo objeto sea el desalojo o desocupación de las tierras que tradicionalmente ocupan las comunidades indígenas.
Resolvió también que la sentencia dictada por la Cámara de Apelaciones –que ordenaba a la Comunidad Mapuche Puel la restitución del inmueble al denunciante– infringía la Ley 26.160 que suspendió la ejecución de sentencias y actos procesales cuyo objeto sea el desalojo o desocupación de las tierras que tradicionalmente ocupan las comunidades indígenas (Art.2), durante el plazo de la emergencia y conforme a las prórrogas dispuestas por las leyes 26.554 y 26.894, por lo que resolvió revocarla al igual que la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia.
Finalmente decidió disponer la suspensión del trámite durante el período de vigencia de la emergencia declarada por la Ley 26.160, con las prórrogas ya mencionadas
El fallo, cita la sentencia dictada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en un caso similar, en el cual se dijo:
“[…]En este orden de ideas, cuando –como en el presente caso- existen elementos que revelan con un grado de verosimilitud suficiente que las tierras pueden formar parte de la ocupación tradicional de una comunidad indígena, los jueces deben extremar su cautela al momento de valorar los requisitos de procedencia de la medida precautoria. La ejecución del desalojo cautelar puede afectar el derecho de la comunidad a la posesión y propiedad comunitaria indígena, del que depende su supervivencia como pueblo organizado con una cultura diferente.
El desalojo del grupo familiar Palma y de otros integrantes de la comunidad impediría el acceso pleno al territorio indígena y a los recursos naturales, así como la continuidad de las costumbres tradicionales que allí desarrollan. En suma, el derecho de repeler el desalojo cautelar invocado por los demandados encuentra sustento en el derecho federal invocado, sin perjuicio de lo que se decida oportunamente respecto del fondo del pleito.”( CSJ 466/2013 (49-M)- “Martínez Pérez, José Luis c/Palma, Américo y otros s/medida cautelar s/casación” dictamen de la Procuración General de la Nación cuyos fundamentos la CSJN hace suyos en la sentencia mencionada).
La desaparición del joven Santiago Maldonado, en el Pu Lof Cushamen de Leleque, en Chubut, cuando la gendarmería nacional realizaba una acción dentro del territorio comunitario y la posterior aparición de su cadáver, ha conmocionado al país. Aquella comunidad mapuche lleva adelante un reclamo por tierras similar a muchos otros que tienen lugar actualmente en nuestra provincia.
El hecho puso a la “cuestión mapuche” en el centro de la escena nacional e internacional. Esta dramática circunstancia hace que hoy sea más urgente que quienes ejercemos una función pública en el Estado, seamos proactivos y llevemos adelante una labor de esclarecimiento respecto de la normativa vigente a nivel constitucional nacional y local y de los compromisos asumidos por el país a nivel de la comunidad jurídica internacional respecto de los derechos de los pueblos originarios.
En especial a partir de la aparición de discursos discriminatorios y estigmatizantes, contrarios a la constitución nacional y los convenios internacionales, y que conllevan una carga de violencia preocupante hacia las personas y comunidades indígenas, e incluso hacia quienes acompañan sus reclamos, conductas que bajo ninguna circunstancia deben naturalizarse.
En este contexto es que numerosas instituciones (Defensoría General de la Nación, Facultad de Filosofía y Letras de la UBA, Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS), entre otros) han solicitado al parlamento la prórroga de la Ley 26.160 en pos de asegurar la continuidad de la política de estado para el cumplimiento del Art.75 Inc.17 CN y Convenio 169 OIT - Ley 24.071, la finalización del relevamiento territorial y titularización de tierras de propiedad comunitaria, y suspensión de los desalojos de las comunidades, para garantizar la seguridad jurídica y por encima de todo la paz social.
*Edith Galarza reside en Neuquén. Es abogada, mediadora, especialista para la Magistratura y se especializa en el Derecho de los Pueblos Originarios. Fue convencional constituyente en 1994, acompañando al Obispo Jaime Francisco de Nevares.
Notas:
1- “Quería volver al tema de los antecedentes amerindios.
–Sesenta por ciento. Y esto se refleja mejor en el ADN que viene por línea materna (el ADN mitocondrial) que el paterno (el del cromosoma Y), porque el mestizaje se hizo básicamente sobre el vientre materno. Las mujeres eran violadas. Era más fácil que un español violara a una india que una española se cruzara con un indio. Los indios hombres eran apartados, explotados hasta la muerte o exterminados. Exterminio y explotación son variables que se repiten en toda América latina. Y la conclusión en la Argentina es clara: todos tendemos hacia el amerindio. Aunque haya sectores de la sociedad que se animan a negarlo.
–¿Quiénes?
–La clase media, principalmente. Curiosamente, la clase alta lo acepta, porque de algún modo es el orgullo de una pertenencia genuina, que da cierta idea de “aristocracia de la tierra”. Y aunque parezca mentira, creo que en esa negación, en esa ignorancia, radica uno de los problemas argentinos. Tenemos, desde el vamos, una visión falsa de nosotros mismos, una visión que la genética desmiente categóricamente.
–Bueno, es una hipocresía incrustada en nuestra propia imagen.
–Y a veces pienso que allí está la clave de nuestros problemas... ¿No lo ve así?
–No sé. Me deja pensando...”
https://www.pagina12.com.ar/diario/ciencia/19-54853-2005-08-10.html
2- Declaraciones periodísticas del Ministro de Seguridad, trabajo y ambiente de la Provincia de Neuquén, 25/6/17 al Periódico La Mañana de Neuquén. Nota de Sofia Sandoval. https://www.lmneuquen.com/son-55-las-comunidades-mapuches-reconocidas-n555335
En nuestro país un 60 % de la población tiene al menos un antepasado amerindio, según los estudios de ADN mitocondrial realizados por el Dr. Daniel Corach, Director del Servicio de Huellas Digitales Genéticas de la Facultad de Farmacia y Bioquímica de la UBA. (1)
El censo nacional 2010 reflejó que en Argentina 955.032 personas se reconocen como indígenas, y que las provincias con mayor proporción de población indígena son Neuquén, Chubut, Rio Negro y Jujuy.
En la Provincia de Neuquén un 7,9% de la población se reconoce como indígena(43.550) y son 55 las comunidades mapuches que habitan en el territorio provincial. (2) Hace más de 20 años que la República Argentina en la Constitución Nacional -reformada en 1994- Art.75, Inc.17) reconoció la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos, obligándose a garantizar el respeto a su identidad y a la posesión y propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan.
La Provincia de Neuquén reconoce desde 2006 (Constitución Provincial - Art. 53)la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas neuquinos como parte inescindible de la identidad e idiosincrasia provincial y la posesión y propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan.
Además, el Convenio 169 de la OIT sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes adoptado en 1989 y ratificado por nuestro país por ley 24.071 en 1992establece en su Art.14 que los gobiernos deberán tomar las medidas que sean necesarias para determinar las tierras que los pueblos interesados ocupan tradicionalmente y garantizar la protección efectiva de sus derechos de propiedad y posesión.
Para cumplir con el mandato constitucional, el Congreso sancionó la Ley 26.160 (2006), ordenando el relevamiento de las tierras que tradicionalmente ocupan las comunidades indígenas, a fin de determinar su situación dominial. El plazo ha sido prorrogado y vence en el mes de noviembre próximo.
El significado del derecho al territorio.
El derecho efectivo a la tierra es el presupuesto esencial indispensable, condición sine qua non, para la existencia de las comunidades indígenas, y el desarrollo de su vida comunitaria. Es necesario aclarar que cuando en el texto constitucional se reconoce que los pueblos indígenas preexisten se afirma que estos pueblos habitaban este territorio con anterioridad a la conformación del Estado argentino.
Esa existencia previa, en el caso de la comunidad mapuche se desarrolla desde antaño en relación a un territorio, conforme una cosmovisión que considera que la mapu los tiene a ellos y no ellos a la mapu.
La relación con el territorio es un vínculo colectivo filosóficamente trascendente y de características diversas de aquella relación de dominio individual y exclusivo sobre un bien inmueble que como forma única reconocía hasta entonces el Estado a través de su ordenamiento jurídico.
Cuando la Constitución Nacional reconoce la preexistencia de los pueblos originarios y el derecho a la propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan, reconoce y garantiza el respeto de una forma de organización socio-política diversa(la indígena) y plural (hay muchos pueblos indígenas diferentes).
Además, incorpora la pluralidad en todos los ámbitos de la vida del país; no solo étnica y cultural sino también jurídica, política, religiosa, lingüística, en la salud pública, los recursos naturales, la educación, etc.
En cuanto al ordenamiento jurídico, se establece que al aplicar la legislación nacional, los operadores de justicia deberán tomar en consideración las costumbres y el derecho consuetudinario (Art.8 Convenio 169 OIT-Ley 24.071), lo que requiere que necesariamente los abogados (indígenas y no indígenas) estudien y se capaciten en el derecho de los pueblos originarios.
Si bien el plexo normativo ha tenido por finalidad promoverlos derechos de los pueblos originarios, es posible concluir que es fundante para una idea de sociedad plural e inclusiva que profundiza y amplía sus contenidos democráticos y promueve la convivencia de la sociedad indígena y no indígena en una relación de cooperación en favor del mejor vivir de la totalidad de los habitantes.
El caso de Neuquén
El pueblo indígena que habita el actual territorio de la provincia de Neuquén, el reconocimiento constitucional nacional y provincial acepta que el pueblo mapuche habita esta tierra con anterioridad a la llegada de los no mapuches y sus instituciones.
La carta magna de Neuquén va más allá al señalar que la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas neuquinos es parte inescindible de la identidad e idiosincrasia provincial (Art.53).
Si entendemos por identidad al conjunto de rasgos propios de una colectividad que la caracteriza frente a los demás y por idiosincrasia a los rasgos, temperamento, carácter, distintivos y propios de una colectividad (RAE), se debe concluir que la provincia de Neuquén está constituida por el pueblo mapuche.
No solo “lo mapuche” es parte, sino parte inescindible, es decir que el componente mapuche no puede separarse de ese todo. Cuando se dice que es parte de la identidad, significa que es lo que hace que Neuquén sea lo que es y no algo distinto.
La presencia de lo mapuche constituye un signo distintivo de Neuquén pese a las nutridas e incesantes corrientes migratorias internas recibidas a partir de los años ’70, que produjeron un crecimiento demográfico explosivo con aportes culturales diversos. Sin embargo, quienes aquí habitamos no somos plenamente conscientes de ello, como lo demuestran algunos ejemplos.
El idioma mapuzungun está presente en la vida cotidiana de los neuquinos mediante vocablos que utilizamos en nuestro lenguaje habitual, como los nombres y apellidos: Pichún, Manqueo, Curruhuinca, Purrán, Quintriqueo, etc. Incluso son mapuches los nombres de personas que provienen de familias no indígenas. Muchas parejas migrantes de otras provincias que se asientan en la provincia de Neuquén, fundan aquí su familia y porvenir y llaman a sus hijos e hijas con nombres mapuches (Ailén, Malén, Lautaro, Newen, Rayén, etc).
Si revisamos la toponimia advertimos que denominamos con vocablos mapuches a ciudades y pueblos (Neuquén, Cutral-co, Ruca Choroi, Tricao Malal, Colipilli), ríos y lagos (Limay, Lolog, Lácar), montañas (Lanín).De los 16 departamentos en que se divide territorialmente la Provincia de Neuquén, 13 llevan nombres mapuche (Aluminé, Añelo, Catan Lil, Chos Malal, Collon Cura, Huilliches, Lácar, Loncopué, Ñorquín, Pehuenches, Picún Leufú, Picunches, Zapala).
El mapuzungun aparece en la nominación de las escuelas dependientes de Consejo Provincial de Educación(Escuela Ruca Antú, Quiñe Pehuen, Suyai, Hueche, Ruca Quimpem, Tayil, Nayahue) y el principal estadio de la capital provincial (Ruca Che).
Existe una presencia histórica, y actual de lo mapuche, aunque permanezca invisibilizada para muchos.
Neuquén adoptó como himno en 1991la creación poética Neuquén Trabun Mapu (en mapuzungun significa “Neuquén tierra de encuentro”), que pertenece a Omar Arabarco y Marcelo Berbel. Es la canción oficial en todos los actos de gobierno y en las escuelas de la provincia.
El contenido del poema hace centro en la presencia del pueblo mapuche en este territorio:
“I
Creció en el compromiso de una raza vigente con el cielo en los lagos todo el viento en la voz. Con una fe de siempre nutriendo primaveras y un paisaje de tiempo que lo llenó de amor.
II
Se bautizó en la gloria del agua cantarina venido de la nieve divino manantial; y en la Pehuenia madre nació su flor extrañaque al soñar lejanías echó la vida a andar.
estribillo
Neuquén es compromiso
que lo diga la Patria
porque humilde y mestizo
sigue siendo raíz.
Del árbol esperanza
Maná cordillerano
Que madura en Nguilleu
El fruto más feliz.
Y su tahiel mapuche
Hoy es canto al país
Neuquén, país, país.
III
El porqué de su idea entró a mirar distancias
Y descubrió otra aurora de pie sobre el Lanín;
Y vio por vez primera la piel de hombres distintos
Y sin perder su estirpe fundió una nueva piel.
IV
Un presagio de machis le corre por la sangre,
Multiplicando panes igual que Nguenechén
Su vocación de pueblo palpita en los torrentes
Y estalla en soles lejos con otro amanecer.
estribillo
Neuquén es compromiso
que lo diga la Patria
porque humilde y mestizo
sigue siendo raíz.”
El himno es la canción que identifica a Neuquén. El estado neuquino–“humilde y mestizo”– eligió un texto que habla de las raíces vigentes de esta tierra, (las machis, nguilleu, ngenechen, el taiel mapuche).Es importante rescatar la trascendencia institucional que tiene que éste y no otro sea el canto provincial oficial.
La presencia mapuche se evidencia en los rasgos físicos de muchísimas personas que habitan la región, aún en quienes no se consideran con ascendencia mapuche. La historia reciente estigmatizó a quienes provenían de esa etnia, entre otras cosas prohibiéndoles hablar el idioma, por lo que en muchos casos la historia ancestral familiar fue silenciada.
Existen reconocimientos institucionales importantes como la incorporación en el calendario oficial de la celebración del Wiñoy Xipantu, que autoriza a empleados públicos mapuches a ausentarse de sus trabajos para participar de la ceremonia ancestral.
Prácticas jurídicas inclusivas
Se inscribe en esa línea la Declaración de Pulmarí y elInstructivoNº6 del Fiscal General del Poder Judicial de la Provincia de Neuquén, que reconoce el Nor Feleal, sistema de justicia mapuche.
Dentro de las prácticas institucionales de reconocimiento del Estado respecto de la pluralidad de sus ciudadanos está la participación de intérprete mapuche en juicios orales para que los testigos mapuches puedan declarar en mapuzungun.
Es cierto que existe una práctica estigmatizante, asociada al exotismo, que promueve el estereotipo del indígena como atractivo turístico y niega al indígena como sujeto de derechos, ciudadano activo en la defensa de los derechos que le asisten, en forma individual y colectiva.
Pese a la invisibilización y a las actitudes estigmatizantes, la presencia mapuche es innegable en nuestra región.
La Ley 26.160 de emergencia territorial indígena
La Ley 26.160 fue sancionada el 01-11-2006 casi por unanimidad en el parlamento argentino. Declaró la emergencia en materia de posesión y propiedad de las tierras que tradicionalmente ocupan las comunidades indígenas originarias del país por el término de 4 años (Art.1).
Esa norma de orden público (Art.6) fue prorrogada por las leyes 26.554 y 26.894 hasta el 23 de noviembre de 2017, y hoy se debate un proyecto de prórroga en el Senado de la Nación. Suspende por la ejecución de sentencias, actos procesales o administrativos cuyo objeto sea el desalojo o desocupación de las referidas tierras, cuando la posesión sea actual, tradicional, pública y se encuentre fehacientemente acreditada.
Dispone que el Instituto Nacional de Asuntos Indígenas deberá realizar el relevamiento técnico-jurídico-catastral de la situación dominial de las tierras ocupadas por las comunidades indígenas y promoverá las acciones que fuere menester con el Consejo de Participación Indígena, los Institutos Aborígenes Provinciales, Universidades Nacionales, Entidades Nacionales, Provinciales y Municipales, Organizaciones Indígenas y Organizaciones no Gubernamentales.
La ley se propone dar efectividad a lo establecido por la Constitución Nacional en el Art.75 Inc.17, y
también cumplir el compromiso asumido por el Estado Argentino a partir del Convenio 169 de la OIT sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes (adoptado en 1989 y aprobado por nuestro país por Ley 24.071 en 1992) de respetar la relación de los pueblos indígenas con las tierras que ocupan o utilizan de alguna otra manera y en particular con los aspectos colectivos de esa relación, conceptualizando como tierras la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera.(Art.13).
Alcances
El Convenio dispone también en su Artículo 14: 1 que “deberá reconocerse a los pueblos interesados el derecho de propiedad y de posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan. Además, en los casos apropiados, deberán tomarse medidas para salvaguardar el derecho de los pueblos interesados a utilizar tierras que no estén exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia. A este respecto, deberá prestarse particular atención a la situación de los pueblos nómadas y de los agricultores itinerantes.
Agrega que “los gobiernos deberán tomar las medidas que sean necesarias para determinar las tierras que los pueblos interesados ocupan tradicionalmente y garantizar la protección efectiva de sus derechos de propiedad y posesión” y que “deberán instituirse procedimientos adecuados en el marco del sistema jurídico nacional para solucionar las reivindicaciones de tierras formuladas por los pueblos interesados.”
Cabe señalar que la ley ha sido reglamentada por el Decreto 1122/07 y la resolución 587/07 del INAI, organismo que ha creado el Programa Nacional de relevamiento Territorial de Comunidades Indígenas –Ejecución de la Ley N°26.160.
En el ámbito provincial, la Resolución N°340/08 del Ministerio de Gobierno Educación y Cultura, estableció la “Unidad Técnica Provincial de Relevamiento técnico-jurídico catastral de Comunidades Indígenas de la provincia de Neuquén, que tiene la misión de demarcar y mensurar el territorio que actualmente ocupan las comunidades indígenas. El relevamiento dispuesto por la Ley se encuentra en ejecución, pero no está concluido, por lo que la prórroga es necesaria para culminar la tarea.
La concreta determinación de las tierras que corresponden a la ocupación tradicional indígena, permitirá la regularización dominial de la propiedad comunitaria, lo que redundará en seguridad jurídica y paz social. Con la dilucidación de los límites territoriales podrían resuelverse los conflictos existentes entre linderos en las zonas actualmente en litigio.
El fallo del Tribunal Superior de Justicia que aplica la Ley 26.160
El Tribunal Superior de Justicia de Neuquén dictó sentencia en un interdicto de recobrar la posesión, llegado en Casación. Resolvió revocar las sentencias dictadas por la Cámara de Apelaciones y por el Juzgado de primera instancia–que ordenaban el desalojo de la Comunidad Mapuche Puel– por infracción a la Ley 26.160 y decidió suspender el trámite de desalojo hasta tanto se cuente con el relevamiento dispuesto por la referida ley, conforme lo dispone el Art.2.
El demandante promovió la acción en 2007. Sostuvo que contaba con un permiso de explotación turística de un predio en la orilla del lago Aluminé, otorgado por la Corporación Interestadual Pulmarí, habiendo construido 5 cabañas, y que fue despojado por la Comunidad Mapuche Puel que es su vecina lindante, con quien tuvo conflictos desde que llegó al lugar. Solicitó el desalojo.
La demandada Comunidad Mapuche Puel alegó que el denunciante cercó parte de las tierras comunitarias en las que históricamente se realizan las actividades de invernada en la orilla del lago Aluminé, generando constantes conflictos. Manifestó que luego del wiñoy xipantu del 24 de junio de 2007 ingresaron al predio recuperando el territorio comunitario.
El fallo del TSJ
El TSJ entendió que el actor demandaba se le restituya la posesión de un inmueble que no individualizó de manera concreta en su ubicación ni dimensiones, y sostuvo que si bien la ocupación de tierras por parte de la Comunidad Mapuche Puel en la ribera del lago Aluminé en la zona de la Angostura surgía de la prueba tampoco se conocían sus límites, ya que estaba pendiente de realización el relevamiento técnico-jurídico-catastral tendiente a la determinación de las tierras de las comunidades indígenas.
Afirmó que los testimonios dieron cuenta de que era pública la ocupación de territorios en la zona de La Angostura de los lagos Moquehue y Aluminé por parte de la Comunidad Mapuche Puel, que había tenido tradicionalmente acceso a las tierras ubicadas en la ribera del lago Aluminé para actividades de invernada, propia de la cría de ganado en la región, señalada y marcación previa a la veranada y recolección de frutos del suelo.
El vocal Oscar E. Massei expresó en su voto que la situación planteada era justamente de aquellas que motivaron la emergencia dispuesta por la Ley 26.160. Su par, el vocal Evaldo D. Moya, agregó que la normativa bajo examen en modo alguno autoriza las vías de hecho sino que se erige como una garantía frente a la pretensión de desalojo o desocupación de las tierras que tradicionalmente ocupan las comunidades.
El TSJ consideró que era necesario, primero esclarecer la situación territorial de las comunidades indígenas –Comunidad Mapuche Puel en el presente caso– para poder hacer efectivo el reconocimiento de la propiedad comunitaria y dar cumplimiento con el Art.75, Inc.17 de la Constitución Nacional.
Expresó que –a partir del reconocimiento de la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos y de la posesión y propiedad comunitaria de las tierras que ocupan– se vuelve imprescindible determinar concretamente cuáles son las referidas tierras.
Señaló que para analizar la ocupación tradicional deben considerarse las directrices del Convenio 169 OIT Ley 24.071 que en su Art.13 establece que se deberán respetar la importancia que para las culturas y valores espirituales de los pueblos reviste su relación con las tierras o territorios, que ocupan o utilizan de alguna otra manera y en particular los aspectos colectivos de esa relación, y que deberán tomarse medidas para salvaguardar el derecho de los pueblos interesados a utilizar tierras que no estén exclusivamente ocupadas por ellos pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia, debiendo atenderse especialmente a los pueblos nómades y agricultores itinerantes(Art.14.1 Convenio 169 OIT- Ley 24.071).
En definitiva, el Tribunal afirmó que dentro del breve marco de ese proceso se verificaron cumplidos los presupuestos de aplicación de la Ley 26.160 que ordena la suspensión de la ejecución de sentencias, actos procesales o administrativos cuyo objeto sea el desalojo o desocupación de las tierras que tradicionalmente ocupan las comunidades indígenas.
Resolvió también que la sentencia dictada por la Cámara de Apelaciones –que ordenaba a la Comunidad Mapuche Puel la restitución del inmueble al denunciante– infringía la Ley 26.160 que suspendió la ejecución de sentencias y actos procesales cuyo objeto sea el desalojo o desocupación de las tierras que tradicionalmente ocupan las comunidades indígenas (Art.2), durante el plazo de la emergencia y conforme a las prórrogas dispuestas por las leyes 26.554 y 26.894, por lo que resolvió revocarla al igual que la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia.
Finalmente decidió disponer la suspensión del trámite durante el período de vigencia de la emergencia declarada por la Ley 26.160, con las prórrogas ya mencionadas
El fallo, cita la sentencia dictada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en un caso similar, en el cual se dijo:
“[…]En este orden de ideas, cuando –como en el presente caso- existen elementos que revelan con un grado de verosimilitud suficiente que las tierras pueden formar parte de la ocupación tradicional de una comunidad indígena, los jueces deben extremar su cautela al momento de valorar los requisitos de procedencia de la medida precautoria. La ejecución del desalojo cautelar puede afectar el derecho de la comunidad a la posesión y propiedad comunitaria indígena, del que depende su supervivencia como pueblo organizado con una cultura diferente.
El desalojo del grupo familiar Palma y de otros integrantes de la comunidad impediría el acceso pleno al territorio indígena y a los recursos naturales, así como la continuidad de las costumbres tradicionales que allí desarrollan. En suma, el derecho de repeler el desalojo cautelar invocado por los demandados encuentra sustento en el derecho federal invocado, sin perjuicio de lo que se decida oportunamente respecto del fondo del pleito.”( CSJ 466/2013 (49-M)- “Martínez Pérez, José Luis c/Palma, Américo y otros s/medida cautelar s/casación” dictamen de la Procuración General de la Nación cuyos fundamentos la CSJN hace suyos en la sentencia mencionada).
La desaparición del joven Santiago Maldonado, en el Pu Lof Cushamen de Leleque, en Chubut, cuando la gendarmería nacional realizaba una acción dentro del territorio comunitario y la posterior aparición de su cadáver, ha conmocionado al país. Aquella comunidad mapuche lleva adelante un reclamo por tierras similar a muchos otros que tienen lugar actualmente en nuestra provincia.
El hecho puso a la “cuestión mapuche” en el centro de la escena nacional e internacional. Esta dramática circunstancia hace que hoy sea más urgente que quienes ejercemos una función pública en el Estado, seamos proactivos y llevemos adelante una labor de esclarecimiento respecto de la normativa vigente a nivel constitucional nacional y local y de los compromisos asumidos por el país a nivel de la comunidad jurídica internacional respecto de los derechos de los pueblos originarios.
En especial a partir de la aparición de discursos discriminatorios y estigmatizantes, contrarios a la constitución nacional y los convenios internacionales, y que conllevan una carga de violencia preocupante hacia las personas y comunidades indígenas, e incluso hacia quienes acompañan sus reclamos, conductas que bajo ninguna circunstancia deben naturalizarse.
En este contexto es que numerosas instituciones (Defensoría General de la Nación, Facultad de Filosofía y Letras de la UBA, Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS), entre otros) han solicitado al parlamento la prórroga de la Ley 26.160 en pos de asegurar la continuidad de la política de estado para el cumplimiento del Art.75 Inc.17 CN y Convenio 169 OIT - Ley 24.071, la finalización del relevamiento territorial y titularización de tierras de propiedad comunitaria, y suspensión de los desalojos de las comunidades, para garantizar la seguridad jurídica y por encima de todo la paz social.
*Edith Galarza reside en Neuquén. Es abogada, mediadora, especialista para la Magistratura y se especializa en el Derecho de los Pueblos Originarios. Fue convencional constituyente en 1994, acompañando al Obispo Jaime Francisco de Nevares.
Notas:
1- “Quería volver al tema de los antecedentes amerindios.
–Sesenta por ciento. Y esto se refleja mejor en el ADN que viene por línea materna (el ADN mitocondrial) que el paterno (el del cromosoma Y), porque el mestizaje se hizo básicamente sobre el vientre materno. Las mujeres eran violadas. Era más fácil que un español violara a una india que una española se cruzara con un indio. Los indios hombres eran apartados, explotados hasta la muerte o exterminados. Exterminio y explotación son variables que se repiten en toda América latina. Y la conclusión en la Argentina es clara: todos tendemos hacia el amerindio. Aunque haya sectores de la sociedad que se animan a negarlo.
–¿Quiénes?
–La clase media, principalmente. Curiosamente, la clase alta lo acepta, porque de algún modo es el orgullo de una pertenencia genuina, que da cierta idea de “aristocracia de la tierra”. Y aunque parezca mentira, creo que en esa negación, en esa ignorancia, radica uno de los problemas argentinos. Tenemos, desde el vamos, una visión falsa de nosotros mismos, una visión que la genética desmiente categóricamente.
–Bueno, es una hipocresía incrustada en nuestra propia imagen.
–Y a veces pienso que allí está la clave de nuestros problemas... ¿No lo ve así?
–No sé. Me deja pensando...”
https://www.pagina12.com.ar/diario/ciencia/19-54853-2005-08-10.html
2- Declaraciones periodísticas del Ministro de Seguridad, trabajo y ambiente de la Provincia de Neuquén, 25/6/17 al Periódico La Mañana de Neuquén. Nota de Sofia Sandoval. https://www.lmneuquen.com/son-55-las-comunidades-mapuches-reconocidas-n555335
